Με γνωμοδότηση του αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Χαράλαμπου Βουρλιώτη εις απάντηση σχετικού ερωτήματος του υπουργείου Προστασίας του Πολίτη η ανάκληση των εκκρεμών δικαστικών απελάσεων κρίνεται μονόδρομος με ό,τι αυτό συνεπάγεται.
Κι αυτό διότι ο νέος Ποινικός Κώδικας κατάργησε το άρθρο 74 του προϊσχύσαντος ΠΚ περί δικαστικής απέλασης με το σκεπτικό ότι η απέλαση πρέπει να διατηρηθεί μόνον ως διοικητικού χαρακτήρα μέτρο, στις περιπτώσεις που η παρουσία ενός αλλοδαπού στη χώρα θεωρείται ότι προξενεί σοβαρό κίνδυνο για τη δημόσια τάξη.
Έτσι, με την κατάργηση του άρθρου 74 καταργήθηκαν, εκτός από τη δικαστική απέλαση, το επιβαλλόμενο ταυτόχρονα, από το δικαστήριο, μέτρο της απαγόρευσης επανεισόδου του αλλοδαπού στη χώρα, αλλά και οι συναφείς με τα συγκεκριμένα μέτρα διαδικασίες εκτέλεσης.
Ειδικότερα και και σύμφωνα με τη γνωμοδότηση του αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, «Ήδη, με την έναρξη ισχύος του νέου Ποινικού Κώδικα καταργήθηκε ο Ποινικός Κώδικας που ίσχυε από την 1η Ιανουαρίου 1951, καθώς και κάθε διάταξη που τροποποιούσε τον νόμο αυτόν (άρ. 461 του νέου Ποινικού Κώδικα). Η προβλεπόμενη από το άρθρο 74 του προϊσχύσαντος ΠΚ δικαστική απέλαση καταργήθηκε, διότι η πρόβλεψη, ταυτόχρονα με την δικαστική, και διοικητικής απέλασης, η οποία σε πολλές ευρωπαϊκές χώρες αποτελεί αμιγώς διοικητικό μέτρο, δημιουργεί στην πράξη μια σειρά προβλημάτων που σχετίζονται με την υιοθέτηση αντιφατικών λύσεων από τις δικαστικές και διοικητικές αρχές και ως εκ τούτου κρίθηκε ότι η απέλαση πρέπει να διατηρηθεί μόνον ως διοικητικού χαρακτήρα μέτρο, στις περιπτώσεις που η παρουσία ενός αλλοδαπού στη χώρα θεωρείται ότι δημιουργεί σοβαρό κίνδυνο για τη δημόσια τάξη [Αιτιολογική Έκθεση στο Σχέδιο του κυρωτικού νόμου του νέου Ποινικού Κώδικα, υπό τα άρθρα 72-74].
Με την κατάργηση του άρθρου 74 καταργήθηκαν, εκτός από την δικαστική απέλαση, το επιβαλλόμενο ταυτόχρονα, από το ίδιο δικαστήριο, μέτρο της απαγόρευσης επανεισόδου του αλλοδαπού στη χώρα, αλλά και οι συναφείς με τα συγκεκριμένα μέτρα διαδικασίες εκτέλεσης, μη υφισταμένης πλέον δικαιοδοσίας τόσο του αρμόδιου συμβουλίου πλημμελειοδικών να προέλθει σε εξέταση αιτήματος απελαθέντος αλλοδαπού που διώκει να επιτραπεί η επιστροφή του στη χώρα, όσο και του αρμόδιου εισαγγελέα να αναστέλλει τη διαταχθείσα δικαστική απέλαση μέχρι αυτή να καταστεί εφικτή. Εξάλλου, σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 2 του ισχύοντος Ποινικού Κώδικα, "1. Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, 2. Αν μεταγενέστερος νόμος χαρακτήρισε την πράξη μη αξιόποινη (ανέγκλητη), παύει η εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε καθώς και τα ποινικά επακόλουθά της, όπως και η εκτέλεση των μέτρων ασφαλείας". Κατά την έννοια της ουσιωδώς τροποποιηθείσας αυτής διάταξης, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, ο οποίος ίσχυσε από την τέλεση της πράξης έως τον χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες, στη συγκεκριμένη (in concreto) περίπτωση, προϋποθέσεις, επάγεται την ευμενέστερη ποινική μεταχείριση του κατηγορουμένου.
Εξ αυτού δε προκύπτει ότι σε κάθε περίπτωση εφαρμόζεται η επιεικέστερη διάταξη, ακόμη και μεταξύ περισσοτέρων του ενός νόμων, και όχι ο επιεικέστερος νόμος ως ενιαίο «όλον» [ΟλΑΠ 1/2020 Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου για την κύρωση του νέου Ποινικού Κώδικα]. Από τις προειρημένες διατάξεις σαφώς προκύπτει ότι και η δικαστική απέλαση, η οποία είχε επιβληθεί από το δικαστήριο, είτε ως μέτρο ασφάλειας είτε ως παρεπόμενη ποινή, και ακολούθως, πριν αυτή εκτελεστεί, καταργήθηκε ρητά δια νόμου η πρόβλεψή της, όπως στην περί ης πρόκειται περίπτωση, δεν μπορεί πλέον να εκτελεστεί.
Κι αυτό, ανεξάρτητα από την εκτελεστότητα της επιβληθείσας, για την ίδια πράξη, κύριας και δη στερητικής της ελευθερίας ποινής ή ακόμη και τον, προγενέστερο της εν λόγω νομοθετικής μεταβολής, χρόνο έκδοσης της σχετικής αποφάσεως, παραδοχή σύστοιχη της διάταξης του άρθρου 15 παρ. 3 εδ. γ' ΔΣΠΑΠΔ [Διεθνές Σύμφωνο για την Προστασία των Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων ν. 2462/1997), κατά την οποία, εάν μετά τη διάπραξη του ποινικού αδικήματος ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν, ενώ ανάλογου περιεχομένου είναι και η διάταξη του άρθρου 49 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Συνακόλουθα των προηγούμενων αναπτύξεων, δεν επάγεται αποτελέσματα και η απόφαση του δικαστηρίου που επέβαλε, εκτός από την απέλαση, και την απαγόρευση επανεισόδου του αλλοδαπού στη χώρα και ως εκ τούτου, αναφορικά με την επιστροφή (οικειοθελώς ή αναγκαστικά) αλλοδαπού στη χώρα καταγωγής ή διέλευσής του και την συνοδεύουσα αυτήν απαγόρευση εισόδου του στην ελληνική επικράτεια, εφαρμοστέες παρίστανται, αποκλειστικά και μόνον, οι διατάξεις του Ν. 3907/201 1, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, σε συνδυασμό με τις προβλέψεις της υπ' αριθμ. 4000/4/32-λα'-/5-10-2012 ισχύουσας Κοινής Υπουργικής Απόφασης, που προνοούν για την έκδοση σχετικών, διοικητικού χαρακτήρα, αποφάσεων.
Περαιτέρω, η παράνομη επάνοδος στη χώρα αλλοδαπού που είναι καταχωρημένος στον Εθνικό Κατάλογο Ανεπιθύμητων Αλλοδαπών [Ε. Κ. ΑΝ. Α] εξακολουθεί να αποτελεί αξιόποινη πράξη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 82 παρ. 4 του Ν. 3386/2005, καθόσον, ο προαναφερόμενος χαρακτηρισμός και η εν συνεχεία καταχώρηση του αλλοδαπού στο συγκεκριμένο κατάλογο, δεν στηρίζεται αποκλειστικά στην περί απελάσεως και απαγόρευσης εισόδου διάταξη της σχετικής δικαστικής απόφασης, αλλά λαμβάνεται υπόψη και προσηκόντως αξιολογείται το είδος, η φύση, η βαρύτητα και οι ιδιαίτερες περιστάσεις τέλεσης της αξιόποινης πράξης, για την οποία αυτός καταδικάστηκε, όπως και άλλα στοιχεία που δικαιολογούν οπωσδήποτε το μέτρο αυτό.
Σε διαφορετική περίπτωση, η θεώρηση του τελευταίου ως ανεπιθύμητου και η μεταχείριση του ως τέτοιου είναι νομικά ανεπέρειστη, αφόρητα δυσμενής και δοκιμάζει τα όρια της συνταγματικής τάξης και των διεθνών συμβατικών υποχρεώσεων της χώρας, γεγονός που καταδεικνύει την αναγκαιότητα νομοθετικής παρέμβασης για τον επαναπροσδιορισμό των όρων και προϋποθέσεων διαγραφής από τον ανωτέρω κατάλογο, με ενδεχόμενη εν προκειμένω τροποποίηση της υπ' αριθμ. 4000/4/32-ν/31-3-201 7 Κ. Υ. Α.
Τέλος, κατόπιν όσων προεκτέθηκαν, οι εισαγγελικοί λειτουργοί επιβάλλεται να προβούν σε ανάκληση των, κατά τα άνω, σχετικών με τη δικαστική απέλαση, παραγγελιών τους προς τις αρμόδιες Διευθύνσεις Αστυνομίας και ακολούθως να αρχειοθετήσουν, κατά το μέρος αυτό, την υπόθεση, εκδίδοντας σχετική προς τούτο αιτιολογημένη πράξη».
