Θέση στην διαβούλευση του νομοσχεδίου για τις παρακολουθήσεις πήρε η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των επικοινωνιών, ασκώντας σκληρή κριτική σε σειρά διατάξεων.
Σημειώνεται ότι την Παρασκευή 18.11.2022 συνήλθε η Ολομέλεια της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των επικοινωνιών (ΑΔΑΕ) προκειμένου να μελετήσει το νομοσχέδιο για την διαδικασία άρσης απορρήτου των Επικοινωνιών, την κυβερνοασφάλεια και την προστασία προσωπικών δεδομένων (που αναρτήθηκε για διαβούλευση στις 15.11.2022) και διατύπωσαν τα μέλη της διάφορες παρατηρήσεις επί του εν λόγω νομοσχεδίου.
Παρακάτω, ωστόσο, η ΑΔΑΕ προχωρά σε μια επιλεκτική περίληψη των πλέον σημαντικών παρατηρήσεων επί του νομοσχεδίου κατ’ άρθρο.
Ενδεικτικά:
Άρθρο 4:
Α) Με το άρθρο αυτό διατηρείται το παλιό σύστημα της έκδοσης της εισαγγελικής διάταξης για άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας στον εισαγγελέα της ΕΥΠ και της ΔΑΕΕΒ. Ωστόσο το σύστημα αυτό πάσχει, σε ό,τι αφορά τις εγγυήσεις διαφάνειας και αποτελεσματικής προάσπισης του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών διότι η ανάθεση της αρμοδιότητας έκδοσης των διατάξεων άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας σε εισαγγελέα εφετών, αποσπασμένο από τον φυσικό του χώρο και λειτουργούντα στο περιβάλλον της ΕΥΠ και της ΔΑΕΕΒ, προκαλεί μια μορφή ενσωμάτωσής του στο περιβάλλον και τη νοοτροπία που κυριαρχούν στις υπηρεσίες αυτές.
Η ρύθμιση αυτή απομακρύνεται με τον τρόπο από την κατά το άρθρο 19 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο του Συντάγματος στόχευση του συνταγματικού νομοθέτη, που είναι ένας ανεξάρτητος δικαστικός λειτουργός (και όχι απαραίτητα εισαγγελικός λειτουργός) να λειτουργεί ως εγγύηση προστασίας του κατά τα λοιπά απολύτως απαραβιάστου θεμελιώδους δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών και εφαρμογής κατά την λήψη της απόφασης του περί εκδόσεως διατάξεως άρσης του απορρήτου της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας.
Πρέπει, λοιπόν, για τον λόγο αυτό να επανέλθει το σύστημα το ισχύσαν προ του νόμου 3649/2008 και να ανατεθεί η αρμοδιότητα της έκδοσης των διατάξεων, περί των οποίων το άρθρο 4 του σχολιαζομένου νομοσχεδίου, σε εισαγγελέα εφετών, ο οποίος παραμένει στην έδρα του.
Περαιτέρω, για λόγους μείζονος εγγυήσεως είναι απαραίτητο η αρμοδιότητα αυτή να ανατεθεί σε τριμελές δικαστικό συμβούλιο (όχι απαραιτήτως αποτελούμενο από εισαγγελείς) το οποίο θα οφείλει να αποφαίνεται σε σύντομες αποκλειστικές προθεσμίες.
Β) Το προτεινόμενο νομοσχέδιο εξακολουθεί να μην συμπεριλαμβάνει στα στοιχεία, που περιέχονται στις εισαγγελικές διατάξεις περί άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, την αιτιολογία λήψεως του μέτρου. Αιτιολογία απαραίτητη, εφόσον αποτελεί το μόνο μέσο για να μπορεί αρμοδίως να διαπιστωθεί ότι κατά την εισαγγελική κρίση δεν εμφιλοχώρησε υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας του εισαγγελικού λειτουργού κατά την εκ μέρους του ερμηνεία της νομικής έννοιας της εθνικής ασφάλειας καθώς και μη τήρηση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας. Τούτο καθίσταται επιτακτικότερο, στην συγκεκριμένη περίπτωση από το γεγονός ότι στο άρθρο 3 περίπτ α του νομοσχεδίου δίδεται ένας υπεράγαν ευρύς ορισμός της έννοιας της «εθνικής ασφάλειας», με κινδύνους καταχρήσεων.
Γ) Η απαγόρευση τήρησης αρχείου από τον Αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου (προτελευταίο εδάφιο της παραγράφου 2 του άρθρου 4 του νομοσχεδίου) θέτει ζητήματα διαφάνειας της διαδικασίας άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας και αδυναμίας πραγματοποίησης λυσιτελούς και αποτελεσματικού ελέγχου από την ΑΔΑΕ
Δ) Στο άρθρο 4 παρ. 7 ορίζεται η διαδικασία της εκ των υστέρων γνωστοποίησης στον θιγέντα της κατά το παρελθόν τυχόν επισύμβασης άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών του για λόγους εθνικής ασφάλειας. Η αρμοδιότητα αυτή αφαιρείται τελείως από την ΑΔΑΕ και ανατίθεται σε τριμελές όργανο το οποίο αποτελείται α) από τον Διοικητή της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ, β) τον εισαγγελέα της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ και τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ. Ομοίως η αίτηση δεν υποβάλλεται στην ΑΔΑΕ, αλλά στον εισαγγελέα της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ.
Δα) Η ρύθμιση αυτή δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή διότι α) το Σύνταγμα (άρθρο 19 παρ. 2) έχει επιλέξει ως εγγυητή της τήρησης της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου την ΑΔΑΕ και β) έρχεται σε αντίθεση με τη νομολογία του ΕΔΔΑ [πρβλ. α) Klass και λοιποί κατά Γερμανίας, απόφαση της 6.9.1978, παράγραφος 58, β) Weber και Saravia κατά Γερμανίας, υπόθεση υπ’ αριθ. 54934/00) παράγραφος 136, και γ) Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της 4.12.2015, παράγραφος 288] από την οποία προκύπτει ότι, για να είναι συμβατή με το άρ. 8 της ΕΣΔΑ (προστασία του ιδιωτικού βίου) εθνική νομοθεσία, απαιτείται η γνωστοποίηση στον θιγέντα του μέτρου να αποφασίζεται από ανεξάρτητο όργανο.
Δβ) Περαιτέρω, η απαγόρευση αποτύπωσης της τυχόν μειοψηφίας και της τήρησης πρακτικών καθιστά προβληματική την συμμετοχή του κάθε μέλους που, για λόγους συνειδησιακούς, θα ήθελε να μειοψηφήσει. Τούτο κατά μείζονα λόγο όταν η απαγόρευση αυτή επιβάλλεται σε μέλος μιας ανεξάρτητης συνταγματικά κατοχυρωμένης Αρχής (όπως είναι ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ) που απολαύει προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και δεν είναι απλός διοικητικός υπάλληλος.
Δγ) Το χρονικό διάστημα των τριών ετών μετά την λήξη της άρσης του απορρήτου για να επιτραπεί η υποβολή αίτησης, που προβλέπεται από το άρθρο 4§7 του νομοσχεδίου, είναι άνευ αποχρώντος λόγου υπερβολικά μακρύ.
Δδ) Στην ίδια διάταξη του νομοσχεδίου προβλέπεται ότι δεν θα περιέχονται στην ενημέρωση του θιγέντος οι λόγοι για τους οποίους είχε ληφθεί το μέτρο, με αποτέλεσμα να μην εκπληρώνεται ο σκοπός για τον οποίο γίνεται η γνωστοποίηση, σύμφωνα με την νομολογία του ΕΔΔΑ και ο οποίος δεν είναι άλλος από το να χορηγηθεί στον θιγέντα η δυνατότητα να ασκήσει τα ένδικα βοηθήματα και μέσα τα οποία προβλέπει η έννομη τάξη, προκειμένου να υπερασπισθεί τα δικαιώματα και έννομα συμφέροντα του απέναντι σε κάθε τυχόν μη σύννομη, ή καταχρηστική και δυσανάλογη εις βάρος του χρήση του μέτρου.
Άρθρο 6
Με το άρθρο 6 του νομοσχεδίου υιοθετείται η ρύθμιση ότι για όλα τα κακουργήματα μπορεί να δικαιολογηθεί η άρση του απορρήτου, προστίθεται δε επιπλέον και ένας μεγάλος κατάλογος πλημμελημάτων (πάνω από 50 από μια πρόχειρη καταμέτρηση). Έτσι όμως η διάταξη παρουσιάζει σοβαρό πρόβλημα συμφωνίας με το άρθρο 19 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο του Συντάγματος, διότι μετατρέπει τον κανόνα σε εξαίρεση και την εξαίρεση σε κανόνα.
Άρθρο 8
Αναφορικά με την αποθήκευση από την ΑΔΑΕ των διατάξεων που της αποστέλλονται σε ειδικό αρχείο η διάταξη που προβλέπει τα σχετικά (άρθρο 8 παρ. 2) είναι ατελής και ασαφής. Ανακύπτουν δε πολύ σοβαρά ερωτήματα σε σχέση με την τηρητέα διαδικασία.
Αν ψηφιστεί το νομοσχέδιο ως έχει, ως προς το θέμα αυτό, θα σταματήσει υποχρεωτικά και αυτομάτως η δυνατότητα καταχώρησης και αποθήκευσης των παραλαμβανομένων από την ΑΔΑΕ διατάξεων και βουλευμάτων, αφού για τους λόγους που παρατίθενται αναλυτικά στο πλήρες κείμενο με τις παρατηρήσεις της Αρχής, θα είναι αδύνατη η κρυπτογράφηση, που επιβάλλεται για το εν λόγω ειδικό αρχείο με την εν λόγω παράγραφο. Αν όντως συμβεί αυτό, θα ακυρωθεί ουσιαστικά η δυνατότητα της ΑΔΑΕ να φτιάξει και να διατηρήσει ένα δικό της αρχείο με προσωπικά (και μη) δεδομένα με βάση τα βουλεύματα και τις διατάξεις περί άρσης του απορρήτου, που αποστέλλονται σε αυτήν και θα είναι υποχρεωμένη για να ασκήσει το συνταγματικό της καθήκον και τις αρμοδιότητες που της αναθέτει σε εκπλήρωση του καθήκοντός της αυτού ο νομοθέτης, να καταφεύγει στα αρχεία τα τηρούμενα από τα ελεγχόμενα από αυτήν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, δηλαδή τους παρόχους των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, χωρίς μάλιστα να έχει καμία δυνατότητα να διασταυρώσει τα περιεχόμενα σε αυτά δεδομένα. Αυτό μπορεί κανείς βασίμως να υποθέσει ότι δεν είναι κάτι που είναι δυνατό να επιθυμεί η Εθνική Αντιπροσωπεία.
Θα πρέπει να προβλεφθεί στις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 2 και 8 παρ. 4 του νομοσχεδίου ότι πρέπει να κοινοποιούνται στην ΑΔΑΕ και οι εισαγγελικές αποφάσεις που αφορούν την ΕΥΠ και την ΔΑΕΕΒ, με τις οποίες απορρίπτεται υπηρεσιακό αίτημα για έκδοση διάταξης άρσης απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας. Και τούτο διότι, το ΕΔΔΑ για την εκτίμηση της συμβατότητας της σχετικής με τις άρσεις του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας νομοθεσίας μίας χώρας με την ΕΣΔΑ, συνεκτιμά ως ιδιαίτερα κρίσιμο κριτήριο το ποσοστό των εγκριθεισών άρσεων σε σχέση με τον συνολικό αριθμό των υποβληθέντων αιτημάτων [ΕΔΔΑ Iordachi and others v. Moldova (25198/02) παράγραφοι 13 και 51].
Επαναλαμβάνεται στο άρθρο 8 παρ. 5 η χορήγηση από το νομοθέτη εξουσιοδότησης προς τους Υπουργούς Δικαιοσύνης και Ψηφιακής Διακυβέρνησης προκειμένου να εκδώσουν κοινή απόφαση, με την οποία θα καθορίζονται οι τεχνικές και λοιπές λεπτομέρειες που θα επιτρέψουν την αποστολή στην ΑΔΑΕ των διατάξεων και βουλευμάτων με ηλεκτρονικό τρόπο. Όμως, παρά το γεγονός ότι παρόμοια εξουσιοδότηση υπήρχε και στο προγενέστερο καθεστώς (άρθρο 5 § 12 του ν. 2225/1994, όπως είχε τροποποιηθεί με το άρθρο 37 παρ.2 Ν.4786/2021,ΦΕΚ Α 43/23.3.2021 ) και παρά το γεγονός ότι από την θέση σε ισχύ της τελευταίας αυτής διάταξης παρήλθαν 20 μήνες, η εν λόγω κοινή υπουργική απόφαση δεν έχει εκδοθεί.
Τέλος, στο άρθρο 8 παρ. 8 τέταρτο εδάφιο του νομοσχεδίου ορίζεται ότι επιτρέπεται υπέρβαση του ανώτατου ορίου παρακολούθησης που προβλέπεται στο δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου (και που είναι δέκα μήνες) στις περιπτώσεις που η άρση έχει γίνει για λόγους εθνικής ασφάλειας. Όμως και στην εν λόγω υπέρβαση πρέπει ο νομοθέτης να θέσει ένα ανώτατο χρονικό όριο, διότι η χωρίς καταληκτικό χρονικό σημείο άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ενός πολίτου είναι προβληματική σε σχέση με την συμβατότητα της με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ (πρβλ. απόφαση Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της 4.12.2015 παράγραφος 231).
Άρθρο 12
Mε το άρθρο αυτό προστέθηκε νέο άρθρο (με αριθμό 370ΣΤ) στον Ποινικό Κώδικα η αντικειμενική υπόσταση του οποίου δεν είναι γνωστή εκ των προτέρων, αφού θα εξαρτάται από το τι θα αποφασίζει κάθε εξάμηνο ο εκάστοτε Διοικητής της ΕΥΠ, με αποτέλεσμα να δημιουργείται έλλειμμα ασφάλειας δικαίου και ενδεχομένως αντίθεση στην αρχή nullum crimen nulla poena sine lege και προς το άρθρο 7 του Συντάγματος.
Άρθρο 13
Με το άρθρο αυτό χορηγείται η δυνατότητα προμήθειας και χρήσης λογισμικών ή συσκευών παρακολούθησης τύπου Pegasus/Predator από κρατικές δομές. Κρίνεται απαραίτητη η έκδοση Κανονισμού από την ΑΔΑΕ, με σκοπό την λήψη μέτρων ασφάλειας κατά την χρήση των ως άνω λογισμικών, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί από την Αρχή η όλη διαδικασία καθώς και ότι θα τηρηθούν οι σχετικές συνταγματικές εγγυήσεις.
